Mirkevet HaMishneh Nizkei Mamon 4 – מרכבת המשנה נזקי ממון ד‏ – Mishneh Torah

רמב״ם

פירוש

(א) הכונס צאן לדיר ונעל בפניהם בדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה^א, ויצאת^ב והזיקה, פטור. ואם אין הדלת^ג יכולה לעמוד ברוח מצויה, או שהיו כתלי הדיר רעועין, הרי לא נעל בפניהם כראוי, ואם יצאת והזיקה, חייב. ואפילו חתרה ויצאת, ואפילו נפרצה מחיצה בלילה או פרצוה ליסטים, בעל הצאן חייב:
היתה מחיצה בריאה, ונפרצה בלילה או שפרצוה ליסטים, ויצאת והזיקה, פטור. הוציאוה ליסטים והזיקה, הליסטים חייבין: (ב) הפורץ גדר לפני בהמת חבירו ויצאה^ד והזיקה, אם היה גדר חזק ובריא, חייב, ואם היה כותל רעוע, פטור מדיני^ה אדם וחייב בדיני שמים. וכן, הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים: (ג) המעמיד בהמת חבירו על גבי קמתו של^ו חבירו, המעמיד חייב לשלם מה שהזיקה^ז. וכן, אם הכישה עד שהלכה לקמת חבירו והזיקה, זה שהכישה חייב: (ד) המוסר בהמתו לשומר חינם או לנושא שכר או לשוכר או לשואל, נכנסו תחת הבעלים, ואם הזיקה, השומר חייב^ח. במה דברים אמורים, בזמן שלא שמרוה כלל, אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה, השומרים פטורים. שמרוה שמירה פחותה, אם שומר חינם הוא, פטור, והבעלין חייבין, ואפילו המיתה את האדם^ט, ואם שומר שכר או שוכר או שואל הוא^י, חייבין^יא: (ה) הניחה בחמה, אפילו חתרה ויצאת והזיקה, חייב זה שהניחה שם, שכיון שהניחה בחמה הרי היא מצטערת ובורחת ועושה כל שאפשר לה לעשות: (ו) מסר בהמתו לחרש שוטה וקטן, אף על פי שהיה השור קשור, הבעלים חייבין, שדרכו של שור^יב וכיוצא בו להתיר הקשר ולצאת ולהזיק. אפילו שמרוה שמירה מעולה וחתרה ויצאה והזיקה, הבעלים חייבין: (ז) מסר שורו לחמישה, ופשע בו אחד מהן, ויצא והזיק, אם אינו משתמר אלא בחמשתן, זה שפשע בשמירתו חייב, ואם משתמר בשארן,⁠^יג אלו הנשארין חייבין^יד: (ח) שאלו בחזקת תם ונמצא מועד, אם ידע השואל שהוא נגחן, הבעלים משלמין חצי נזק, שכל מקום שהוא הולך הרי שם בעליו עליו, והשואל משלם חצי נזק, שאפילו היה תם כשעלה בדעתו, חצי נזק היה משלם, שהרי ידע שהוא נגחן. ואם לא ידע השואל^טו שהוא נגחן, אין השואל חייב כלום, והבעלים משלמין נזק שלם: (ט) שאלו כשהוא תם, והועד בבית השואל, והחזירו לבעליו, חזר^טז לתמותו, הואיל ונשתנת^יז רשותו בטלה ההעדה, והבעלים משלמין חצי נזק, והשואל פטור, שהרי החזירו: (י) שומר שקיבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקיה, והזיקה, פטור מלשלם, והבעלים חייבין לשלם^יח. קיבל שמירת נזקיה, והזיקה, השומר חייב^יט, ואם הוזקה, פטור, והבעלין עושין דין עם המזיק: (יא) מסרה שומר^כ לשומר אחר, השומר הראשון חייב לשלם לניזק, שהשומר שמסר לשומר חייב, והרי הניזק אומר לו, למה לא שמרת^כא אתה בעצמך ומסרת^כב לאחר, שלם לי אתה, ולך עשה דין עם השומר שמסרת לו אתה. מסרה השומר לבנו או לבן ביתו או למסעדו, נכנסו תחת השומר, וחייבין: (יב) כל שומר שנתחייב לשלם ואין לו, והיה המזיק תם שהוא משלם חצי נזק מגופו, הרי הניזק משתלם מן הבהמה שהזיקה, ויישאר דמי מה שגבה הניזק חוב על השומר לבעל הבהמה: (יג) כל בהמה שהזיקה פירות מחוברין, משערין מה שהזיקה בשישים, ומשלם זה שנתחייב לשלם, בין הבעלים ובין^כג השומרים:
כיצד, הרי שאכלה בית סאה, שמין שישים בית סאה באותה השדה כמה היה שוה וכמה הוא שוה עתה אחר שנפסדה בו הסאה^כד, ומשלם השאר. וכן, אם אכלה קב או רובע, אפילו קלח אחד, שמין אותו בשישים: (יד) אכלה פירות גמורין שאין צריכין לקרקע, משלם דמי פירות גמורין בשויהן, אם סאה דמי סאה, ואם סאתים דמי סאתים:
הרי שאכלה פירות דקל אחד, וכן, הקוצץ^כה פירות דקל חבירו ואכלן^כו, אם היה דקל רומי וכיוצא בו, שאין התמרים שלו יפות, משערין אותו בשישים על גב הקרקע, ואם דקל פרסי הוא וכיוצא בו^כז, שהתמרים שלו יפות ביותר, משערין הדקל בפני עצמו, כמה היה שוה וכמה הוא שוה עתה:רמב"ם מדויק, מהדורת הרב יצחק שילת (ירושלים, תשפ"א) עם תיקונים, כל הזכויות על המהדורה הדיגיטלית שמורות לעל־התורה. למבוא למהדורה לחצו כאן.

הערות

^א ד: מצוה. וטעות הדפוס היא.

^ב בד׳ לית. וחסרון הניכר הוא.

^ג ד (מ׳אין׳): אינה. קיצור שאינו ראוי.

^ד ב1, ת2-1: ויצאת. וכך ד (גם פ, ק).

^ה ד: בדיני. אך בגמ׳ בבא קמא כב: ועוד כבפנים.

^ו ד (מ׳קמתו׳): קמת. וכ״ה לפנינו בגמ׳ בבא קמא נו:, אך בכתבי⁠־היד כאן כבפנים.

^ז ד (גם פ): שהזיק. אך מוסב על הבהמה (גם אם הדין הוא משום אדם המזיק, ע׳ ׳מגיד משנה׳).

^ח ד (מ׳השומר׳): חייב השומר. שינוי לשון לגריעותא.

^ט כך תוקן בב1, על פי תשובת רבנו לחכמי לוניל (איגרות הרמב״ם עמ׳ תק״ח), שבה הוא כותב שאת המילים ׳ואפילו המיתה את האדם׳ הוסיף לספרו אחרי שהועתק. א, ת2-1, וכך היה גם בב1 (מ׳פטורים׳): פטורים והבעלים חייבין שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור. ד (גם פ, ק): פטורין והבעלים חייבים אפילו המיתה את האדם (ק׳ בסוגריים מ׳אפילו׳) שמרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור. הכניס את ההוספה לא במקום הנכון.

^י ת2-1: הן. ובתשובת רבנו לפנינו (מ׳שכר׳): שכר הוא (בנ״א נוסף: או שוכר) או שואל.

^יא ב1: חייב (וכ״ה בנ״א בתשובת רבנו).

^יב ד (מ׳שדרכו׳): שדרך השור. קיצור מכוון.

^יג בת2 נוסף: אף. וכך ד (גם פ). וזה כדעת התוס׳ בבא קמא י: ד״ה מאי קעביד, אבל דעת רש״י והרא״ש שם כבפנים. ושמא תיקון הוא שתיקן רבנו בספרו.

^יד ד: חייב. ושיבוש הוא.

^טו בד׳ לית. אך בכתבי⁠־היד ישנו.

^טז ד (גם ק): חוזר. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.

^יז ת1: ונשתנה. ת2: ונשתנית. וכך ד (גם פ, ק).

^יח בד׳ (גם ק) לית. אך בכתבי⁠־היד ישנו.

^יט ב1, ת2 (מ׳השומר׳): חייב השומר. וכך ד (גם פ).

^כ ב1, ת2-1 (מ׳מסרה׳): מסר השומר. וכך ד (גם פ, ק).

^כא ב1, ת1: שמרתה.

^כב ב1, ת1: ומסרתה. וכן לקמן.

^כג ב1, ת2-1: בין. וכך ד (גם פ, ק).

^כד ד (גם פ): הבית סאה. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.

^כה ד (גם פ): הלוקט. ובגיליון כתב שבס״א כבפנים.

^כו ד: ואכל. שינוי לשון לגריעותא.

^כז ד (מ׳הוא׳): וכיוצא בו הוא. אך בכתבי⁠־היד כבפנים.

(ב) הפורץ גדר וכו׳. עיין השגות ובמ״מ, ודבריו לקוחים מתשובת רבנו לחכמי לוניל ומה יפו ונעמו דודאי לא מתפרש אכותל אלא בים של שלמה חוכך דקאי אבהמה כשנאבדה כפי׳ רש״י עיי״ש. ואני אומר בהיפך דהירושלמי מסייע לרבנו והכי גרסינן הוציאוה לסטים הלסטים חייבין א״ר הונא כשהוציאוה לגוזלה אבל הוציאוה לאבדה הלסטים פטורין ע״כ. וה״ק דוקא שנתכוונו לגוזלה אז חזרה ברשות הלסטים וחייבין על נזקיה משא״כ אם הוציאוה לאבדה פירוש כדי שתברח חשיב גרמא ופטורין והיינו דלא כפי׳ רש״י ומבואר דהוציאו לגוזלה הוא דחייבין על נזקיה אבל לאבדה הן פטורין על בריחת הבהמה דחשיב גרמא וכ״ש דפטורין על נזקיה שהרי לא קנו הבהמה ולא נתכוונו אלא לאבדה מהבעלים. וכיון דמתני׳ איירי בנתכוון לגוזלה שפיר קאמר דוקא הוציאוה אבל פרצו לאבדה פטורין על נזקיה שלא נתכוונו אלא לעשות היזק לבעל הדיר משא״כ המתכוון לעשות היזק לבעל הדיר שיתחייב בנזקי שורו הרי זה חייב אנזקי שור כשהיה הכותל בריא וכמ״ש רבנו בתשובותיו. (ג) המעמיד בהמת חברו. עי׳ השגות, והמ״מ תמה עליו ועם היות שהלח״מ נתן קצת טעם לדברי הר״א אינו מספיק גם הים של שלמה תמה על הר״א. (ד) המוסר בהמתו לשומר חנם. עי׳ השגות, וכוונתו מבוארת כמ״ש הלח״מ שהיתה לפניו גירסת הספרים והוקשה לו קושיית הטור אמאי הבעלים חייבין כששמרוה שמירה מעולה. ועיין מ״מ, והלח״מ תמה עליו והניח בצ״ע. ומר דודי זקני בסמ״ע סי׳ שצ״ו כתב דהמ״מ ראה הגה״ה שהשיב רבנו לחכמי לוניל ויש ט״ס בדברי המ״מ וכך צ״ל ומ״ש והבעלים חייבים כששמרוה שמירה פחותה הוא כגון קרן וכו׳ וכצ״ל שנית, אפי׳ בשמירה פחותה כמ״ש ריש פ״ז. ועי׳ ים של שלמה שהיתה ג״כ לפניו גירסת הספרים והוקשה לו קושיית הטור וכתב דיש מתרצים דדוקא בשומרין כלתה שמירתן בדלת שיכולה לעמוד ברוח שאינה מצויה משא״כ בבעלים כדתנן קשרו בעליו במוסרה ונעל בפניו כראוי דאפי׳ לר׳ יהודה תם חייב. והשיג דזה אינו דפי׳ כראוי שבמתני׳ היינו שמירה פחותה דאין סברא לקנוס בתם כששמרו שמירה מעולה עיי״ש ומסיק דה״ק רבנו והבעלים חייבין כשהמית את האדם פי׳ שהרי השור נסקל ומפסידין דמי השור אפי׳ בשמירה מעולה ומ״ש רבנו אפי׳ המיתה את האדם ט״ס הוא, אי נמי כצ״ל השומרין פטורין אפי׳ המיתה את האדם והבעלים חייבים כלומר כשהמיתה אדם ע״כ.
למדנו מתוך דבריו יישוב המ״מ מצ״ע של הלח״מ דהמ״מ סובר דשמירה מעולה שהשומרין פטורין היינו דלת שיכולה לעמוד בפני כל רוח דבזה נסתלק שמירתן אפי׳ הוא שואל אבל מ״מ הבעלים חייבין על קרן תמה אפי׳ בשמירה מעולה דדלת שעומדת בפני כל רוח כמשמעות לשון רבנו ריש פ״ז שהוא משמעות לשון המשנה קשרו במוסרה ונעל בפניו כראוי דכיון שקשרו במוסרה הו״ל כנעל בדלת שעומדת בפני כל רוח ואין הבעלים פטורין בתם אא״כ חתרה ויצאה דאז אינו חייב אא״כ הניחה בחמה כדלקמן ה״ה אבל לא חתרה אלא התירה הקשר ופתחה הדלת ויצאה חשיב שמירה גרועה בבעלים בתם. ולפי זה מ״ש המ״מ אבל בנזק שן ורגל אפי׳ הבעלים פטורים לא בעי לאפוקי קרן דודאי גם במועד דקרן סגי בשמירה פחותה של דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה אלא ה״ק דוקא בשן ורגל הבעלים פטורין לגמרי בשמירה פחותה משא״כ במועד דקרן אפי׳ בשמירה מעולה דדלת העומדת בפני כל רוח דנסתלק השומר אכתי הבעלים חייבין מיהת חצי נזק דצד תמות במקומו עומד, ופסק רבנו כרב אדא בר אהבה. אך בים של שלמה שדי ביה נרגא דהאיך אפשר דה״ק רבנו דהבעלים חייבין ואפילו המית אדם משלמין כופר והרי כופר ליכא אלא במועד ומועד סגי ליה בשמירה פחותה ק״ו הכא דאיירי בשמירה מעולה עכ״ל. ויש ליישב לפי מ״ש רבנו פ״י הי״ד דתם שהמית עבד שלא בכוונה משלם חצי דמיו עיין מה שכתבתי שם.
והנה זה הלשון שכתב רבנו אפילו המיתה את האדם יליף לה מפשטא דברייתא דאיירי בכופר והך ברייתא מסיק אביי דאתאן לר׳ מאיר וכדמחליף רבה בר אבוה ומינה דאליבא דר׳ יהודה באמת כולן במועדין פטורין מכופר דבשמירה פחותה סגי וא״כ ליכא לפרש דה״ק רבנו אפילו המיתה אדם פטורין השומרים מכופר הואיל ששמרו שמירה מעולה דא״כ מאי האי דמסיק רבנו דבשמרו שמירה פחותה שומר שכר ושוכר ושואל חייבין בכופר הרי מועד סגיא ליה בשמירה פחותה וכופר ליכא בתם. ואף לפי הגהת הלח״מ וכ״מ דהגירסא בדברי רבנו הפוכה דבשמירה פחותה שומר חנם פטור והבעלים חייבין אפילו המיתה את האדם ושאר שומרין חייבין, אכתי מגומגם איך שאר שומרין חייבין בכופר בשמירה פחותה. גם קשה טובא אפילו בשומר חנם איך הבעלים חייבין בכופר בשמירה פחותה דהא אין כופר אלא במועד וקי״ל כר׳ יהודה דסגי בשמירה פחותה. ולולי דברי המ״מ הייתי אומר דודאי סוגיא דריש פ׳ הכונס מוכחת דכל דלת שעומדת ברוח מצויה חשיב שמירה כראוי וכראוי היינו שמירה פחותה ואולם שמירת הבעלים בתם לא מהני אפילו בדלת העומד ברוח שאינה מצויה כל שפרצה ויצאת כדאיתא בירושלמי ס״פ שור שנגח ד׳ וה׳ א״ר אלעזר כל שמירה שאמרה תורה אפילו הקיף חומת ברזל אין משערין אותו אלא בגופו והילכך בעלים שמסרו לשומר הו״ל כתחלתו בפשיעה לענין נזקין דהא כלתה שמירת השומר בשמירה מעולה דרוח שאינו מצויה כמ״ש המ״מ ועדיין הבעלים חייבין בנזקין על צד תמות כשיצתה והזיקה (אא״כ חתרה והזיקה דחשיב אונס) עיין ב״ק דף נ״ו ע״א, וכיון דבדין הוא שהבעלים חייבין על חצי נזק דקרן הואיל שכלתה שמירת השומרין הילכך אע״ג שהמיתה אדם דנסקלת וליכא לאישתלומי מגופו מ״מ חייב לשלם חצי נזק של צד תמות מן העלייה ר״ל היכא שהמיתה את האדם וגם הזיקה כלים, עיין מ״ש רבנו פי״א ה״ז שור תם שהמית והזיק וכו׳ ומועד שהמית והזיק דנין אותו דיני ממונות וחוזרין ודנין אותו דיני נפשות, ועיין מ״ש שם ביישוב ההשגה.
ומשמע לרבנו דאפי׳ מועד ששמרו אותו שמירה פחותה כראוי ויצא והמית והזיק חייב חצי נזק של צד תמות מדרב אדא בר אהבה ודנין אותו דיני ממונות תחלה מרידיא ודלא כמ״ש הראב״ד לקמן פ״ז ה״ב דחצי נזק של קרן ימין משום צד תמות משתלם מגופו כר׳ יהודה אלא דסובר רבנו דאהני מה שהוא מועד לשלם צד תמות מעלייה. (ועיין לח״מ פ״ז ה״ב שדבריו תמוהין ונדחק לפרש מסקנת הש״ס לדרך רבנו, בחנם טרח דהך מסקנא אליבא דרב דלא ס״ל כרב אדא בר אהבה ואנן קי״ל כרב אדא וכפי קושיית הש״ס אי אליבא דר׳ יהודה מאי איריא קרן שמאל אפי׳ בימין נמי אית ביה צד תמות וכו׳ כן הוא האמת לדינא וזה ברור וכן כתב הרא״ש). ויש ראיה לדעת רבנו מלשון הברייתא ב״ק דף צ׳ ע״ב מדלא מפליג בדידיה דשור מועד שהמית והזיק אם שמרוהו שמירה פחותה דנין אותו דיני נפשות ולא דיני ממונות הואיל שמשתלם מגופו ואם לא שמרוהו כלל דנין אותו דיני ממונות ואח״כ דיני נפשות. ופליג רבנו על מה שצידדו התוס׳ ב״ק דף מ״ה ע״ב ד״ה לא פטר, אלא דכיון דאייעד ולאו קנסא הוא משתלם נמי מן העלייה ובזה נתקיימה נוסחת המ״מ והך תשובה לחכמי לוניל שהביאוהו הכ״מ והלח״מ לאו מר בר רב אשי חתים עלה.
וכ״ש דניחא לפי סברא זו גירסת הכ״מ והלח״מ כשנאמר דשמירה מעולה דרוח שאינו מצויה מהני אף לבעלים אלא שאם מסר לשומר חנם הרי כלתה שמירתו בשמירה פחותה, הוא דחייבין הבעלים אפי׳ כופר כיון דתחלתו בפשיעה לענין נזקין אע״פ שאין תחלתו בפשיעה לענין כופר קרינן ביה ולא ישמרנו, (עיין תוס׳ ב״ק דף נ״ו ע״א ד״ה מהו דתימא, ולפי מ״ש לדרך המ״מ באמת לא מקרי שמירה מעולה אלא א״כ אינה יכולה לצאת זולת בחתירה), וכפי סברא זו יש לקיים גם גירסת המ״מ דכיון דהוי תחלתו בפשיעה לנזקין חייב נמי כופר דחשיב ולא ישמרנו ואינו פטור מכופר אא״כ אין יכולה לצאת כי אם ע״י חתירה, והילכך מסירתה לשומר שכלתה שמירתו בדלת העומד ברוח שאינו מצויה חשיב גבי בעלים פשיעה והשומר פטור שהרי לא קיבל על עצמו אלא לשומרו בדיר שלו, ולסברא זו פנים בפי׳ רש״י ב״מ דף צ״ג ע״ב ד״ה תחלתו. אך דיש לפקפק דא״כ אמאי מועד ששמרו בעלים בשמירה פחותה פטור מנזק שלם נאמר דהו״ל תחלתו בפשיעה לענין צד תמות ויהיה חייב נזק שלם, ובהכרח שמירה פחותה זו חשיב כראוי לענין צד מועדת וא״כ חשיב נמי שמירה לענין כופר לכן מחוורתא כמו שכתבתי דה״ק אע״ג שהמיתה אדם ונסקלת חייב לשלם חצי נזק (מגופה) [מעלייה] כן נראה לפי חומר הנושא ועיין מ״ש בפרקין הי״א ושם עיקר. (ה) הניחה בחמה. עיין לח״מ ודבריו מגומגמין דאטו לא מיתוקם בשמרו שמירה מעולה שא״א לה לצאת אלא ע״י חתירה עיין בתוס׳ ב״ק דף נ״ו ע״א ד״ה מהו דתימא, ועיין מה שכתבתי בפרקין ה״ד. (ו) מסר בהמתו לחרש שוטה וקטן. עיין השגות דמפרש כפירוש רש״י ואולם רבנו מפרש כפירוש התוספות ב״ק דף ט׳ ע״ב בד״ה שור עביד לנתוקי וכן הכריח הרשב״א בחי׳ ב״ק וכמ״ש המ״מ ועיין מ״ש רבנו פי״ב ה״ח ובהשגות שם. ויש להמתיק לשון רבנו דה״ק שהשור דרכו להתיר כל שאינו קשור כראוי ואלו אין בהן דעת לידע הקשר החזק הוא הרפה וכה״ג נמי בבור פי״ב ה״ח הילכך אפי׳ חתרו חייב דחשיב תחלתו בפשיעה ועיין מ״ש בפרקין ה״ד. (ח) שאלו בחזקת תם וכו׳. עיין השגות, והמ״מ תירץ דקושיית הש״ס אי תם הוי מעריקנא ליה ליתא אליבא דר׳ עקיבא דס״ל שותפי נינהו. והלח״מ הניח בצ״ע עליו מחמת קושיא אחרת שבש״ס למאן דאמר פלגא נזקא קנסא דאי הוי מודינא מיפטרינא. ומ״ש הלח״מ ועוד נתקשו אצלי וכו׳, הדברים פשוטים דרבנו נתן טעם דאין רשות שומר משנה וכמ״ש הכ״מ. ובענין הצ״ע אישתמיטתיה להלח״מ דברי המ״מ פ״ב ה״ז ויש ט״ס שם וצ״ל ומ״ש רבנו והמודה בכל קנס מהקנסות פטור כשלא באו עדים אחר כך הוא על דרך שיתבאר פ״ג מהל׳ גנבה עכ״ל. וא״כ אין מקום לקושיית הלח״מ לשיטת המ״מ וכפי מ״ש התוס׳ ב״ק דף מ׳ ע״ב ד״ה אי תם. ובאמת כן משמעות לשון רש״י בב״ק דף ע״ה ע״א בד״ה שהרי פטר עצמו מכלום כלומר אין זה הודאה שהרי אינו בא להשיב כלום בהודאתו דיודע הוא שמודה בקנס פטור הילכך לפטור עצמו נתכוון ע״כ. משמע דאין עיקר טעמא דרב המנונא הואיל שתחלה כפר ואמר לא גנבתי ופטר עצמו מכלום אלא אפי׳ בחצי נזק נמי פטר עצמו בהודאה דיודע שמודה בקנס פטור לפטור עצמו מתכוון ושפיר המ״מ לשיטתו.
אך בים של שלמה שדי ביה נרגא דבהדיא כתב רבנו פ״ט מהל׳ שבועות ה״ד דהמשביע עדי קנס וכפרו פטורין הואיל שאם קדם הנתבע והודה בקנס יפטר מלשלם ואע״פ שבאו עדים אח״כ וכן משמעות מ״ש רבנו פ״ג מהל׳ גניבה דלא כפי׳ רש״י עיי״ש, (והאריך דודאי על השואל להביא ראייה שנודע לו תיכף אחר נגיחה ובסתמא ודאי שכיח שלא נודע לו מיד), ותירץ דרבנו סובר כקושיית התוס׳ וא״ת לישני כגון שלא נודע לו אחר נגיחה וסובר רבנו דלא כתירוץ התוס׳ דמסתמא שכיח טפי שלא נודע לו מיד ובהכרח לא הוצרך הש״ס לאוקים בשתפסוה בי״ד אא״כ השואל מברר שנודע לו מיד אחר נגיחה ע״פ פלוני שהוא מועד דא״כ השואל פטור בטענת מודינא ומיפטרנא ובטענת מעריקנא לאגמא אז צריך לאוקים כשתפסוה בי״ד ע״כ תוכן דבריו עיי״ש. ואין זה מספיק חדא דדוחק לומר דרבנו לא ס״ל כתירוץ התוס׳ ועדיפא הוי מצי הש״ס לשנויי. ותו דהאיך סתם רבנו והו״ל לבאר דדוקא בסתמא לא הוי מצי טעין הוי מודינא או מעריקנא ואם מברר שנודע לו מיד אין השואל חייב אא״כ תפסוה בי״ד.
והנכון ביישוב דברי רבנו דודאי לכאורה קשה טובא דלפי ריהטא דסוגיא תורא שאילי אריה לא שאילי עיקר הקושיא דבשעת שאלה לא קיבל על עצמו אלא אונסין של שור אבל לא קיבל עליו שמירת נזקיו ומשו״ה מוקי שהכיר בו שהוא נגחן וקיבל על עצמו מסתמא אף שמירת נזקיו. לפ״ז הא דפריך ונימא מועד לא שאילי, כח קושיא זו דלא קבלתי עלי רק שמירת נזקין דתם (אע״ג דתם בעי שמירה מעולה ומועד דסגי בשמירה פחותה וזה בהכרח לא שמרו אפילו שמירה פחותה דאילו שמרו שמירה פחותה כיון שבאמת הוא מועד היה פטור, מ״מ לא קבלתי עלי רק תם) ומשו״ה לא שמרתיו דהייתי סומך דמודינא ומפטרינא או מעריקנא לאגם כדמסיק הש״ס ואילו הייתי יודע שהוא מועד לא שאלתי כי לא רציתי לקבל עלי שמירת נזקין. ולפ״ז דהיינו קושיית הש״ס אין הבנה להא דמשני הכא במאי עסקינן כגון דאקדים בי״ד ותפסוה דאכתי יטעון שבשעת שאלה לא קבלתי עלי שמירת נזקין אלא שאלתיו בטעות שהייתי סבור שהוא תם ומודינא או מעריקנא ואילו ידעתי שהוא מועד לא שאלתיו (או הייתי שומרו כראוי) ומה בכך שטוען המשאיל תרי אע״פ שהוא תם תפסוהו בי״ד הרי השואל טוען לא קבלתי מתחלה שמירת נזקיו.
ובהכרח פי׳ תירוץ הש״ס הכא במאי עסקינן כגון שתפסוהו בי״ד אינו בדרך אוקימתא אלא ה״ק הש״ס דהמשאיל מצי טעין האיך סמכת עצמך על הודאה והברחה בהיותך סבור שהוא תם היה לך לאסוקי דעתא שיתפסוהו בי״ד ובהכרח סברית וקבלית על חצי נזק דתם אע״ג שסבור היית שהוא תם. דכיוצא בזה אשכחן לשון הכא במאי עסקינן תלת זמני (דהוי חזקה) ואינו מתפרש בדרך אוקימתא כמו שכתבתי בריש פ״א מהל׳ שבת דבסוכה דף ל״ג הכא במאי עסקינן דאית ליה הושענא אחריתי ובשבת דף ק״ג לא צריכא דעביד בארעא דחבריה והשמיט רבנו הנך אוקימתות וכן השמיט פ״א מהל׳ קרבן פסח הי״ד אוקימתת הש״ס כגון דעביד ליה בברזי אלמא אע״ג שאומר הש״ס לשון לא צריכא או לשון הכא במאי עסקינן אין פירושו אוקימתא לדרך רבנו אלא ה״ק כיון דמשכחת בכה״ג שוב לא חשיב פסיק רישא אפי׳ ליכא הושענא אחריתא ולא עביד בארעא דחבריה ולא שקיל בברזי וכמו שכתבתי, וא״כ ה״נ הכי קאמר כיון דמשכחת תפיסת בי״ד שוב איתרע טענת השואל הוי מודינא ומעריקנא הילכך אפי׳ לא תפסוהו בי״ד חייב השואל דודאי לא סמך על הודאה והברחה ולא מהני טענה זו. אי נמי לשון הכא במאי עסקינן משום דהיכא שבאמת הודה או הבריח מודה הש״ס דפטור אע״ג שאחר כך תפסוהו בי״ד ולזה קאמר הש״ס הכא במאי עסקינן שקדמו בי״ד ותפסוהו ר״ל קודם שהודה והבריח דאז אינו נאמן לומר הוי מודינא ומעריקנא דהו״ל לאסוקי דעתיה שמא יתפסוהו בי״ד אלא דווקא כשרואין שהודה או הבריח קודם תפיסת בי״ד מהני ליה טענה זו לפטור וה״ק הש״ס דלעולם חייב אא״כ באמת הודה או הבריח תחלה. ולפי דרך הראשון אפילו באמת הודה והבריח ולא תפסוהו בי״ד חייב כמ״ש, דלא היה לו לסמוך על זה והיה לו לחוש שיקדמו בי״ד לתפוס דמשו״ה הוי טענה גרועה ולא מהימן השואל כמו שכתבתי. (י) שומר שקיבל עליו וכו׳. עיין השגות ומ״מ ולח״מ, והנראה בכוונת רבנו כמ״ש המ״מ דכל הד׳ שומרין נכנסין תחת הבעלים בשמירת השור כמשמעות מ״ש רבנו בפרקין ה״ד. וכן מוכח בפרקין ה״ח דכל שיודע שהוא נגחן חייב חצי נזק אע״ג שלא פירש שמירת נזקיו, עיין חי׳ רשב״א ב״ק דף מ״ה ע״ב ובשיטה מקובצת שם ודף י״ג ע״א. ולפ״ז ה״ק רבנו דכל שפירש בהדיא שמירת גופו ולא שמירת נזקיו הוא דפטור כשהזיקה ובסיפא קמ״ל דאע״ג שפירש בהדיא שמירת נזקיו אם הוזק פטור. ויישוב הסוגיות לדרך רבנו דמדפריך בפשיטות בדף י״ג ע״ב אילימא דאזקיה תורא דמשאיל וכו׳ מכלל דמסתמא אילו אזיק בעלמא חייב השומר לשלם וכן מדקאמר הש״ס אלא דאזקיה תורא דשואל וכו׳ מכלל דמסתמא אילו איתזיק מעלמא דינו עם השומר והשומר מחוייב לשלם דמי כל השור למשאיל וגובה דמי חצי נזק מבעל השור המזיק, ומשו״ה נמי אפילו אם שור של השואל תם חייב לשלם נזק שלם דמשו״ה הוקשה ליה האיך נקיט תם משלם חצי נזק ועיין בתוס׳ ד״ה כגון, דבסתם שור שאינו נגחן אין דרך שיקבל עליו בפירוש שמירת נזקיו ולא שמירת גופו. ועיין מהר״מ שיף שתירץ קושיית התוס׳ באופן אחר בטוב טעם. ולזה מוקים הש״ס בשפירש שקיבל עליו רק שמירת גופו ולא שמירת נזקיו דשפיר כשהזיק תורא דמשאיל הרי המשאיל משלם בתם חצי נזק ובמועד נזק שלם, ולזה פריך אי הכי אימא סיפא וכו׳ הא ביום חייב דליכא למימר דאמשאיל קאי דהא אין המשאיל חייב עד שידע המשאיל וכמ״ש הרשב״א בחי׳ ב״ק אלא ודאי הא ביום חייב השואל וקשה הא רישא איירי בפירש שיפטור משמירת נזקיו. ולזה מסיק דבסיפא [קאמר] ת״ק דבסתם שלא פירש שאינו מקבל שמירת נזקיו הו״ל כאילו פירש שמקבל עליו שמירת נזקיו וחייב השואל על היזק שוורים דעלמא ובלילה פטור. ולפ״ז מ״ש רבנו דכל שקיבל השומר שמירת נזקיו אם הוזקה פטור היינו בשור נגחן כסוגיא דב״ק דף מ״ה ע״ב דכל שמפרש שמקבל עליו שמירת נזקיו מסתמא הוא נגחן וממילא מסתמא אינו מקבל עליו אם הוזקה דאי בשור שאינו נגחן למה לו לקבל על עצמו שמירת נזקיו ובהכרח זה שקיבל שמירת נזקיו בא למעט שמירת גופו ומשו״ה אם הוזקה פטור ועיין מה שכתבתי בפרקין הי״א. (יא) מסר השומר לשומר וכו׳. ע׳ השגות ומ״מ ולח״מ. ובים של שלמה כתב דאה״נ כוונת רבנו כמ״ש הראב״ד דאם רצה משתלם משני ואם רצה משתלם מראשון היכא שאין לו לשני. והפני יהושע רצה להעמיס דאה״נ כוונת רבנו לעיל ה״ד דהבעלים חייבין אע״ג שהשומר שמרו כראוי והאריך בסתירת כל גדולי הראשונים. ואנכי הרואה דיפה כחן של ראשונים דודאי מ״ש הראב״ד ועד שאומר לשומר יאמר לבעלים וכו׳ תמוה ואין זה סברא וגם פשט הסוגיא מוכח ב״ק דף נ״ו דפסיקא להש״ס דרועה נכנס תחת הבעלים ופטורים הבעלים לגמרי אפי׳ כשאין הניזק יכול להוציא מהשומר ולא הוקשה להש״ס אלא בשומר שמסר לשומר הוא דלא נפטר הראשון. והטעם פשוט דודאי גם מ״ש הראב״ד וחיי ראשי וכו׳ דליכא למימר הכא אין רצוני וכו׳ הוא ג״כ תמוה דודאי הניזק שפיר יכול לומר למה לא שמרת בעצמך וכו׳ וכמ״ש רבנו דבנדון דידן נמי שייך לומר את מהימנת לי בשבועה וכו׳ על דרך מ״ש רבנו פ״א מהל׳ שכירות ה״ד, דכיון דקי״ל פ״ח הי״ג דאין הניזק משלם אלא בעדים ברורים פשוט הוא דאע״ג דאיכא עדים ששור זה נגח אי ליכא עדים לניזק שלא נשמר כראוי והשומר טוען שמרתיו כראוי נפטר השומר בשבועה ששמרו כראוי ובכה״ג יכול הניזק לומר לשומר ראשון את מהימנת לי בשבועה ולא השני וכיון שאין שומר הראשון יכול לישבע שהשני שמרו כראוי חייב הראשון לשלם ועושה דין עם השני והשני נשבע ונפטר אלא דוקא כשמביא השני עדים ששמרו כראוי אז נפטר הראשון כדלקמן פ״א מהל׳ שכירות ה״ד. ודוקא הבעלים פטורין לגמרי אע״ג דליכא סהדי לרועה ששמרו כראוי ונשבע הרועה ונפטרו אף הבעלים דאין הניזק יכול לומר לבעלים למה לא שמרת בעצמך דמי ימחה לבעלים למסור בהמתו לשומר דהא אי בעי נותן השור במתנה לרועה (ואי בעי מפקיר השור) ואין מעכב בידו משו״ה כשנשבע הרועה ששמרו כראוי נפטרו הבעלים משא״כ בשומר שמסר לשומר שני ועשה שלא כדין שפיר יכול הניזק לומר להראשון את מהימנת לי בשבועה וכו׳ וכמ״ש. ועיין מ״ש בפרקין ה״ד.
ולפי דרכנו זה יש לפרש דברי רבינו הנזכר לעיל ה״ד לפי גירסא שלפנינו והך תשובה לחכמי לוניל לאו מר בר רב אשי חתים עלה מדלא הזכירוה המ״מ והמגדל עוז והים של שלמה דודאי מעולם לא עלתה על דעת רבנו דכששמרו השומרים שמירה מעולה יהיו הבעלים חייבין, ולא עוד אפי׳ מסרו לשומר חנם ושמרו הש״ח שמירה פחותה נמי הבעלים פטורין דד׳ שומרין נכנסין תחת הבעלים ואע״ג דשומר חנם כלתה שמירתו בשמירה פחותה אין לחייב הבעלים כיון דאין מוחה לו ליתן במתנה ולהפקיר משו״ה אין מוחים בידו למסור לשומר חנם אע״ג שממעט בשמירתו. תדע דהא אפי׳ מסרו ביד שומר שכר כלתה שמירתו בשמירה מעולה וממעט בשמירתו דאין הבעלים פטורין מנזקי הקרן אפילו בשמירה מעולה כמ״ש המ״מ, אלא ודאי כיון ששומר נכנס תחת הבעלים שהרשות ביד הבעלים לתנו לשומר נפטרו הבעלים לגמרי משמירת נזקיו וגם השומר כלתה שמירתו בשמירה מעולה ושומר חנם אף בשמירה פחותה.
ולפ״ז כוונת המ״מ לעיל ה״ד דמ״ש רבנו והבעלים חייבין לאו למימרא דחייבין אע״ג ששמר השומר כראוי דזה ודאי אינו דבהדיא כתב רבנו שנכנסו תחת הבעלים ואין לניזק דין ודברים עליהם רק על השומר. אלא דאין זה מוסב למעלה לומר אע״ג שהשומר פטור הבעלים חייבין אלא דמ״ש רבנו הבעלים חייבין הוא מאמר המוסגר (וכל בקי בלשון יבין דטבע הלשון שיביא באמצע הדברים מאמר המוסגר ואח״כ חוזר לענין הראשון וכשבא רבינו משה ספרא רבה בתורת ד׳ והודיע שהשומר נפטר מנזקין בשמירה מעולה העיר ׳והבעלים חייבין׳ ר״ל משא״כ בבעלים שלא מסרו לשומר דוקא בשן ורגל נפטרו בשמירה כראוי משא״כ בצד תמות דקרן כמ״ש המ״מ ואח״כ חוזר רבנו לענין ראשון דשמירת שומר כראוי או שומר חנם בשמירה פחותה כלתה שמירתו אף לגבי בעלים שהן פטורין), וה״ק רבנו דוקא המוסר בהמתו לשומר ושמר השומר כראוי הוא דפטור השומר וגם הבעלים אפילו מנזקי קרן אבל הבעלים שלא מסרו לשומר חייבין על נזקי קרן אע״פ ששמרו כראוי שמירה מעולה וזהו מ״ש המ״מ ה״ד. ומ״ש והבעלים חייבין כששמרוה שמירה מעולה ר״ל כששמרוה הבעלים שמירה מעולה הוא דחייבין על נזקי קרן בתם וה״ה במועד על צד תמות שבמקומה עומדת כר׳ יהודה כשלא מסרו הבעלים לשומר אבל אם מסרו לשומר לא מיבעיא אם שמר כראוי אלא אפילו פשע ולא שמרו כלל הבעלים פטורין דהשומר נכנס תחת הבעלים וזה ברור בכוונת המ״מ, דנמצא שיעור דברי רבנו דבעלים שמסרו לשומר אפילו פשע השומר נכנסו תחת הבעלים והבעלים פטורין והשומר חייב בד״א כשלא שמר כראוי אבל שמר כראוי אף השומר פטור משא״כ בבעלים שלא מסרו לשומר חייבין בנזקי קרן אע״פ ששמרו שמירה מעולה.
ומה שסיים רבנו אפילו המיתה את האדם מוסב למעלה דכל שמסרו הבעלים לשומר ושמר כראוי (וה״ה שומר חנם בשמירה פחותה) כי היכי דפטור השומר מנזקין דשור ה״ה דפטור מלשלם דמי השור הנסקל לבעלים וכמבואר מלשון הברייתא וחייבין להחזיר דמי השור לבעלים חוץ משומר חנם ומפרש הש״ס דהיינו בשמרו שמירה פחותה הוא דחייבין להחזיר דמי השור הנסקל לבעלים (ומ״מ פטורין מכופר לדידן דקי״ל כר׳ יהודה דמועד סגי בשמירה פחותה והא דתניא בברייתא ומשלמין את הכופר אתאן לר׳ מאיר וכדמסיק אביי. ומדפריך הש״ס ואי כר״י ניתני חוץ משומר חנם וכולן במועדין פטורין מכופר מכלל דפסיקא להש״ס דאפילו לר״י דמועד סגי בשמירה פחותה אינו רק לגבי ניזק משא״כ לגבי בעלים כל ששמרו השומר שמירה פחותה ויצא והמית את האדם כיון שהשור נסקל חייבין לשלם דמי השור לבעלים דדוקא לגבי ניזק כלתה שמירתן בשמירה פחותה במועד משא״כ לגבי בעלים לא כלתה שמירתן אא״כ בשמירה מעולה). וזהו שכתב רבנו ואפילו המיתה את האדם ר״ל ובשמירה מעולה כלתה שמירתן אף לגבי בעלים דפטורין לגמרי אף מדמי שור הנסקל כשהמית את האדם כמו שכתבתי.
ונמצא לשון ואפילו המיתה את האדם מוסב למעלה כאילו אמר והשומרין פטורין אפילו המיתה את האדם ר״ל הן שפטורין מהניזק והן שפטורין מדמי שור הנסקל לבעלים. והמשך לשון רבנו דמ״ש והבעלים חייבין הוא מאמר המוסגר דדוקא שומר כלתה שמירתו לגבי ניזק משא״כ בבעלים כדלקמן ריש פ״ז וחוזר למעלה דשומר שכלתה שמירתו כלתה אף לגבי בעלים לענין דמי השור אפילו המית אדם שנסקל (אבל אין לומר להיפך שהשומרין פטורין אפילו המיתה אדם והבעלים חייבין כמ״ש מר דודי זקני הסמ״ע, דאם כן היה משמע שהבעלים חייבין כשהמיתה אדם וזה אינו נופל על הלשון דמאי האי דחייבין אי כופר ליתא במועד אפילו בשמירה פחותה ואי בדמי השור הרי הוא בעצמו בעל השור והכי היה לו לומר והשור נסקל אע״פ ששמרו כראוי וזה ביאר רבנו בפ״י מהנ״מ דכל שהמית השור בכוונה נסקל), וה״ה שומר חנם כלתה שמירתו בשמירה פחותה הן לגבי ניזק והן לגבי בעלים מדמי שור הנסקל כשהמית אדם אבל שאר שומרין לא סגי בשמירה פחותה הן לגבי ניזק שחייבין על צד תמות והן לגבי בעלים שחייבין לשלם דמי שור הנסקל כשהמית אדם אע״ג דודאי הן פטורין מכופר כמו שכתבתי דסובר הש״ס דדוקא לגבי ניזק כלתה שמירתן בשמירה פחותה דמועד, מכופר ומנזק שלם ואין חייבין אלא על צד תמות משא״כ לענין דמי שור הנסקל לבעלים לא כלתה שמירתן לענין גוף הבהמה אא״כ בשמירה מעולה.
המורם דתשובה לחכמי לוניל שהביאו הכ״מ ולח״מ לא תקום ולא תהיה כמבואר מן הסברא ומן הגמרא דהאיך אפשר דכששמר השומר חנם שמירה פחותה יתחייבו הבעלים והרי אין לניזק דין ודברים על הבעלים דהשומר נכנס תחתיו כמו שכתבתי ודוקא בשומר שפירש שאינו מקבל על עצמו שמירת נזקיו דנשארה ברשות הבעלים לענין נזקין הוא דכתב רבינו בפרקין ה״י דהשומר פטור והבעלים חייבין משא״כ כל שמסרו לשומר לענין נזקין יצאו הבעלים אפי׳ פשע השומר ואין לו מה לשלם דאין לניזק דין ודברים עם הבעלים. היוצא דלדעת המ״מ שמירה פחותה שכלתה בה שמירת שומר חנם אפי׳ בצד תמות דקרן היינו דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה. למעלה מזה שאר שומרין שאינן פטורין מצד תמות דקרן אא״כ בדלת שיכולה לעמוד בכל רוח אפי׳ שאינה מצויה. למעלה מזה הבעלים דאפי׳ בשמירה מעולה דרוח שאינה מצויה אינו נפטר מצד תמות דקרן אא״כ א״א לבהמה לצאת בשום אופן וחתרה ויצאת הוא דפטור, ובשן ורגל אפי׳ בבעלים וכ״ש בשומרים סגי בשמירה פחותה דדלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה.
והוכרח המ״מ לחלק כן משום דדחיקא ליה לומר דשומר חנם כלתה שמירתו אפי׳ בדלת שאין יכולה לעמוד אפילו ברוח מצויה דכה״ג לא חשיב שמירה כלל כדתניא ריש פרק הכונס ת״ר איזה כראוי דלת שיכולה לעמוד ברוח מצויה וכו׳ ואמרינן עלה מאן תנא דמועד סגי ליה בשמירה פחותה ר׳ יהודה היא וכו׳ אלמא דכל שיכולה לעמוד ברוח מצויה דמקרי שמירה כראוי היינו שמירה פחותה וכיון דבגמ׳ דף מ״ה דשומר חנם כלתה שמירתו בשמירה פחותה אלמא דבש״ח צריך דלת העומד ברוח מצויה ולזה הוכרח המ״מ לומר דשמירה מעולה דשאר שומרין היינו דלת שיכולה לעמוד בכל רוח ואפ״ה בבעלים לא סגי אפי׳ שמירה מעולה זו מדכתב רבנו והבעלים חייבין בשמירה מעולה ובהכרח לדעת המ״מ גבול שמירת הבעלים [הוא] שא״א לה לצאת אא״כ חתרה עיין מה שכתבתי בפרקין ה״ה. ולפ״ז לכאורה מפרש המ״מ הא דתנן בב״ק דף מ״ה ע״ב ונעל בפניו כראוי היינו אפי׳ בדלת שיכולה לעמוד בכל רוח מקרי שמירה פחותה גבי בעלים. ופי׳ שמירה פחותה דמועד הנזכר בגמ׳ דף מ״ה ע״ב ליכא לפרש דהיינו שמירה מעולה הנזכר בשומר בדף מ״ה ע״א דזה אינו לדעת המ״מ דודאי מודה דצד מועדת סגי בשמירה פחותה של דלת העומד ברוח מצויה ועל כרחך פי׳ שמירה פחותה שבדף מ״ה ע״ב פירושו דלת העומד ברוח מצוייה אלא דשמירה מעולה הנזכרת דף מ״ה ע״ב עדיפא משמירה מעולה דשומרים הנזכר דף מ״ה ע״א דבשומרים סגי בדלת העומד בכל רוח ובתם צריך מעולה טפי שא״א לצאת אלא דרך חתירה כן דעת המ״מ בהכרח. וזה דוחק חדא דמי הכריחו לרבנו לחדש שמירה יותר מעולה בבעלים מבשומר שכר כיון דנעל כראוי דמתני׳ אפשר לפרש בשמירה פחותה דרוח מצויה. ויותר תמוה דמנא ליה להש״ס לרבות שמירה מעולה ביותר לבעלים מדכתיב ולא ישמרנו דלמא שמירה יתרה שריבתה תורה בבעלים היינו דלת העומד ברוח שאינה מצויה.
לכן אומר אני דרבנו אינו מחלק כלל בין דלת העומד ברוח מצויה או בכל רוח דהכל מקרי שמירה פחותה לענין תם שאם יצתה והזיקה חייב ולא מקרי שמירה מעולה אא״כ חתרה ויצתה ושמירת שומר שכר סגי בדלת שעומד ברוח מצויה ונקרא שמירה מעולה גבי שומרים אפילו בצד תמות וכן משמעות לשון רבנו ה״א שכתב ואם אין יכולה לעמוד ברוח מצויה וכו׳ הרי לא נעל בפניהם כראוי, ומינה דשמירה פחותה דשומר חנם היינו אפילו דלת שאין עומד ברוח מצויה או שכותלי הדיר רעועין פטור מנזקיה דכיון שאינו חייב אלא בפשיעה ואינו מחוייב לבנות כותל חדש בריא או לחזק דלתותיו שיעמדו ברוח מצויה סגי לשומר חנם שמירה שבדיר זה והוא שסגר בפניה שנמצאת משומרת בזמן שאין רוח מצויה שולט ולא מקרי פושע ופטור אע״ג שבא רוח מצויה ופתח הדיר ויצתה חשיב כגניבה ואבדה דפטור השומר חנם והיינו דאמרן בריש הכונס אין יכולה לעמוד ברוח מצויה זהו שלא כראוי משמע דאינו פשיעה, ושמירה מקרי אלא שאינה כראוי. ובהכי ניחא מ״ש רבנו ריש פ״ז ונעל בפניו כראוי חייב בתם ולא ביאר חילוק זה שבין עומד ברוח מצויה או בכל רוח דלדרך המ״מ היה לו לבאר ולדרכנו ניחא דס״ל לרבנו דשמירה מעולה הנזכרת דף מ״ה ע״א בשאר שומרים היינו פחותה דמועד הנזכרת דף מ״ה ע״ב במשנה ובגמרא. והוכרח לרבנו לפרש כן דשמירה מעולה דשומרים היינו שמירה פחותה דמועד כיון דבתם ריבה רחמנא שמירה יתרה מכלל דסתם שמירה של שומרים היינו שמירה פחותה דהא בשומרים לא ריבתה תורה שמירה יתרה.
וראה זה מצאתי בירושלמי דב״ק. א״ר אלעזר דברי ר׳ מאיר שמירת נזקין כשמירת שומר חנם דברי ר׳ יהודה שמירת נזקין כשמירת שומר שכר. א״ר אלעזר דברי ר״מ מסר שור לשומר חנם יצא והזיק פטור יצא ונטרף פטור לשומר שכר יצא והזיק חייב יצא ונטרף פטור, (ובחי׳ רשב״א ב״ק גורס מסר שור תם לש״ח יצא והזיק פטור יצא ונטרף חייב, ובודאי חסר תיבות וכו׳ וכצ״ל מסר שור תם וכו׳ יצא והזיק פטור יצא ונטרף חייב דהיינו בשומר שכר כמבואר בירושלמי, ובירושלמי צריך להגיה תיבת תם). א״ר אלעזר דברי ר׳ יהודה מסר שור מועד לשומר חנם יצא והזיק חייב יצא ונטרף פטור לשומר שכר יצא והזיק חייב נטרף חייב. א״ר אלעזר והלא שמור הוא והתורה חייבה. א״ר אלעזר כל שמירה שאמרה תורה אפילו הקיפו חומת ברזל אין משערין אותו אלא בגופו לפיכך רואין אותו אם ראוי לשמירה פטור ואם לאו חייב ע״כ. ודע דבירושלמי יש גירסא אחרת במתני׳ דלא גרס בדברי ר״מ כגירסת הבבלי אחד תם ואחד מועד חייב אלא הכי גרס קשרו בעליו במוסרה ונעל בפניו כראוי ויצא והזיק חייב ר׳ יהודה אומר תם חייב וכו׳ וזה הולך על דרך המכילתא פרשת משפטים וז״ל לא ישמרנו להביא שומר חנם לא ישמרנו כראוי לו מכאן אמרו שמר כראוי פטור שלא כראוי חייב. קשרו במוסרה ויצא והזיק תם פטור ומועד חייב שנאמר ולא ישמרנו בעליו ולא שמור הוא זה דברי ר״מ ר׳ יהודה אומר תם חייב ומועד פטור שנאמר ולא ישמרנו בעליו ושמור הוא זה. ר׳ אליעזר אומר אין לו שמירה אלא סכין. ר׳ אליעזר בן יעקב אומר פטור בזה ובזה ע״כ. ובהכי ניחא סוגיית הירושלמי שנדחק בה טובא הרב ר׳ אליהו [פולדא] דה״ק דפסיקא ליה דלר׳ מאיר סתם שוורים בחזקת שימור וסגי בשמירה פחותה בתם אלא במועד ריבה רחמנא שמירה יתירה להצריך שמירה מעולה ולר׳ יהודה דסתם שוורים לאו בחזקת שימור וצריך שמירה מעולה בתם ואייתר לא ישמרנו דמועד למעט בשמירה כדין ריבוי אחר ריבוי למעט. ולזה א״ר אלעזר דלדעת ר״מ מסר שור לשומר חנם ר״ל שור תם כגירסת הרשב״א הנ״ל כלתה שמירתו בשמירה פחותה אף לענין בעלים דאפילו נטרף פטור ואם מסרו לשומר שכר הזיק פטור ונטרף חייב כגירסת הרשב״א הנ״ל וכמו שכתבתי דחסר ברשב״א תיבת וכו׳ (ודלא כגירסת הירושלמי ההפוכה הזיק חייב ונטרף פטור דלענין ניזק ודאי אין חילוק בין ש״ח לשומר שכר דר״מ סובר דשמירת נזקין כשמירת ש״ח אלא (ת״ק) [ה״ק] מסרו לשומר שכר ושמרו שמירה פחותה הזיק פטור ונטרף חייב) והדר א״ר אלעזר דלדעת ר׳ יהודה דשמירת הניזק כשומר שכר ס״ל דאפילו במועד בעינן מיהת שמירה מעולה דשומר שכר ובתם בעינן שמירה מעולה טפי משמירת ש״ש הילכך אם שמרו שומר חנם כשמירת ש״ח הזיק חייב נטרף פטור אבל שומר שכר ששמרו שמירה פחותה דש״ח חייב בין בהזיק ובין בנטרף ודוקא נקיט מועד דאילו תם אפילו בשמירת שומר שכר לא סגי ליה.
והטעם בזה דס״ל דעיקר פלוגתא דר״מ ור׳ יהודה דלר״מ שמירת נזקין כשמירת ש״ח ולר״י כשומר שכר הילכך לר״מ אצטריך ולא ישמרנו במועד להוסיף בשמירתו שיהיה שמירת מועד כשמירת ש״ש דלא כשמירת תם דסגי כשומר חנם ושפיר לר״מ מסרו לש״ח ושמר שמירה פחותה דשומר חנם פטור בין בהזיק בין בנטרף ובשומר שכר הזיק פטור ונטרף חייב. אבל לר״י דסתם שמירה כשומר שכר ולא אצטריך ולא ישמרנו למועד אלא לדיוקא דדוקא במועד סגי בשמירת ש״ש אבל בתם לא מהני אפילו ישמרנו כשומר שכר וחייב, ולזה קאמר דש״ח ששמרו שמירת ש״ח הזיק חייב נטרף פטור וש״ש ששמר שמירת ש״ח אפילו נטרף חייב וכדמסיק ר׳ אלעזר והלא שמור הוא והתורה חייבתו פי׳ דמפרש הא דא״ר יהודה שנאמר ולא ישמרנו והלא שמור הוא ה״ק כיון דשמירת נזקו מסברא כשמירת ש״ש למה לי ולא ישמרנו אלא ודאי להורות דבתם אע״ג ששמור הוא התורה חייבתו. והיינו דמסיק ר׳ אלעזר דכל שמירה שאמרה תורה בתם אפילו שמרו שמירת ש״ש בדלת העומד ברוח מצויה לא מהני אלא משערין בגוף השור שכל שיצא והזיק חייב אא״כ אינו יכול לצאת בשום אופן רק דרך חתירה. ולדרך הבבלי דגרסינן בדברי ר״מ אחד תם ואחד מועד ה״ק דלר״מ סתם שמירת נזקין מסברא כשומר חנם שהרי אין הניזק משלם לבעלים שכר שמירה ולזה איצטריך ולא ישמרנו להורות דבבעלים בעינן במועד שמירה מעולה דשומר שכר וילפינן תם ממועד דבעינן שמירת ש״ש הילכך אם מסר שורו לש״ח כיון דכלתה שמירתו בשמירה פחותה לענין נטרף פטור נמי אם יצא והזיק משא״כ בש״ש ריבה הכתוב שמירה יתרה בהזיק דאפילו שמרו שמירת ש״ש בהזיק חייב ונטרף פטור וא״צ להפך הגירסא. ולר׳ יהודה שמירת נזקין מסברא כשומר שכר דאע״ג שאין הבעלים נוטלין שכר לא דמי לש״ח שאינו מזיק לחברו בידים ואין מוטל עליו שמירת נכסי חברו אבל להזיק בידים מסתברא דמוטל עליו שמירת ש״ש ואיצטריך ולא ישמרנו לדיוקא דבתם לא מהני שמירת ש״ש הילכך מועד מסרו לשומר חנם יצא והזיק חייב דחשיב מסברא כמזיק אע״ג דשמרו שמירה פחותה דש״ח ואם נטרף פטור ואין אומרים כלתה שמירתו אבל ש״ש ששמרו שמירת ש״ח בין הזיק או נטרף חייב.
הדרן לקמייתא דרבנו מפרש שיטת הבבלי דלר׳ מאיר סתם שוורים לאו בחזקת שימור (עיין תוס׳ ד״ה בחזקת, ובשיטה מקובצת. ולדרך רבנו ה״ק דמצד הסברא לאו בחזקת שימור קיימי ר״ל שדרכן להזיק ואמר קרא דתם חייב ידעינן דצריך שמירה פחותה דלת העומד ברוח מצויה כיון שדרכו להזיק והוסיף רחמנא במועד שמירה טפי וילפינן תם ממועד ולר׳ יהודה סתם שוורים משומרין וסגי בשמירה פחותה דשומר חנם שעושין הבעלים וגלי רחמנא בתם דצריך שמירה מעולה דשומר שכר והדר אמר רחמנא במועד שצריך שמירה מעולה דשומר שכר להורות דבתם אפילו שמירה מעולה לא מהני וזהו שאמר הש״ס מיעט הכתוב לשמירה מעולה ר״ל דבתם לא מהני שמירה מעולה דש״ש), וכ״ש דניחא לשיטת רש״י דר׳ מאיר ס״ל לאו בחזקת שימור קיימי והבעלים שומרין אותו רק שמירת ש״ח ואפ״ה חייבתו תורה בתם כדי שיעשה שמירה פחותה דש״ש והוסיף הכתוב בשמירת מועד דבעינן שמירה מעולה גמורה וילפינן תם ממועד. ור׳ יהודה ס״ל דסתם שוורים הבעלים שומרין אותו שמירה פחותה דש״ש ואפ״ה חייבתו תורה כי היכי שיעשה שמירה מעולה טפי משמירת ש״ש והו״ל ולא ישמרנו ריבוי אחר ריבוי להורות דמועד סגי ליה בשמירה פחותה דשומר שכר (והיינו דאמרן בירושלמי דלר״מ שמירת נזקין כשומר חנם פי׳ דסתם בעלים שומרים כש״ח ולר״י כשומר שכר ויהיה שיטת הבבלי והירושלמי מתאימים), ודחיק ליה לרבנו לפרש דסתם שוורים לאו בחזקת שימור כלל קיימי אפילו שמירת ש״ח דמי זה אשר לא ישמור שורו כלל אלא ודאי דלר״מ סתם בעלים שומרין כש״ח ולר״י מסתמא כש״ש ואפ״ה בתם חייב. ותו דהא מפורש בירושלמי דלר״י אם מסר מועד לש״ש חייב בין הזיק בין נטרף אלמא דאיירי כגון שמיעט השומר שכר בשמירתו ועשה שמירת ש״ח ואי סלקא דעתך דמועד סגי בשמירת ש״ח אמאי חייב בהזיק אלא ודאי דסובר ר״י דאפילו מועד דסגי בשמירה פחותה בעינן מיהת כשומר שכר.
ולפ״ז הא דפריך הש״ס ואי כר׳ יהודה דשוכר כנושא שכר דמי ניתני חוץ משומר חנם וכולן במועדין פטורין מן הכופר. הקושיא אינה מחמת דמסיק הכא במאי עסקינן דנטריה שמירה פחותה דהיינו נעילת דלת כראוי לפי׳ רש״י דהא לפי מה שכתבתי דלת שעומד ברוח מצויה אין זה שמירת ש״ח ואף ש״ש פטור, אלא דפירושו דנטריה שמירה פחותה שאין הדלת עומד ברוח מצויה דהיינו אינו כראוי ומ״מ ש״ח פטור דכלתה שמירתו וא״כ אין מקום לקושיית הש״ס דהאיך מצי למימר וכולן במועדין פטורין לענין כופר דהא ודאי שאר השומרים כשמירת ש״ח חייבין בכופר דאין זה נעילה כראוי ואפילו בשן ורגל חייב ומזה יצא להמ״מ דבהכרח שמירה פחותה דמועד שהוא נעילה כראוי היינו שמירת ש״ח דלא כמשמעות הירושלמי. אמנם לדרך רבנו אין הקושיא מחמת הא דמסיק הכא במאי עסקינן דנטריה שמירה פחותה דהיינו שמירת ש״ח דא״כ ודאי אינך שומרין חייבין אפילו במועד כיון שלא נעלו כראוי אלא דהכי פריך הש״ס דאי סלקא דעתך דהברייתא ר׳ יהודה, כי היכי דתני חוץ משומר חנם להורות דבשמירה פחותה דש״ח כלתה שמירתו ופטור בין מכופר בין מדמי השור ניתני נמי דבשמירת ש״ש שנעל כראוי בדלת העומד ברוח מצויה כולן פטורין מכופר אפי׳ שואל שחייב באונסין כשהוזק השור וא״כ קושיית הש״ס היינו קושיית התוס׳ דף מ״ה ע״א בד״ה חוץ מש״ח. ועם היות דמשמעות התוס׳ בד״ה אפי׳ כולהו, דשואל שנעל כראוי אע״ג דפטור מכופר חייב לשלם דמי השור לבעלים אין זה דעת רבנו אלא דהא בהא תליא כיון דכלתה שמירתן לענין נזקין שיפטרו מנזקין וכופר ממילא פטורין נמי מדמי שור הנסקל כיון שזה נמשך מכח היזק השור והרי שמרוהו כראוי.
ולפ״ז שאר שומרין ששמרו שמירת ש״ש שנעל כראוי כשם שפטורין מכופר פטורין מדמי השור, וזהו שכתב רבנו ואפי׳ המיתה אדם ר״ל דהשור נסקל מ״מ פטור אפי׳ שואל מדמי השור אע״ג דבנטרף חייב שאני נטרף דהוזק אבל כשהמית אדם דחשיב מזיק כיון ששמר כראוי וכלתה שמירתן ביצא והזיק פטורין ג״כ על דמי השור שנסקל מה שנמשך מההיזק אא״כ שמרו שמירה פחותה דש״ח הוא דחייבין כופר במועד וגם דמי השור לבעלים כמ״ש רבנו. מיהו היינו דוקא במועד כדנקיט הש״ס ניתני וכולן במועדין פטורין ולענין כופר דהא בהא תליא כיון דפטורין ממה שהזיק פטורין מדמי השור שנמשך מזה אבל בתם בלאו הכי פטורין מכופר ואף מדמי השור מה שנמשך מהזיקה אע״ג דאין הבעלים פטורין בנעילה כראוי. לפי דמסתמא אין השומר מקבל על עצמו שמירת נזקיו אלא שינעול כראוי ומשום הכי לא חילק רבנו בין תם למועד דאף בתם כולן פטורין כששמרו בנעילה כראוי.
ולפי דרך זה נראה בפשט הירושלמי הא דא״ר אלעזר דלר׳ מאיר שמירת נזקין כשומר חנם ולר׳ יהודה כשומר שכר ה״ק שמירת נזקין דהיינו נעילה כראוי בדלת העומד ברוח מצויה שנזכר במתני׳ דהיינו שמירת נזקין סובר ר״מ דהיינו שמירת ש״ח רוצה לומר דבש״ח כל שלא נעל כראוי ויצא ונטרף חייב דמקרי פשיעה וכפי׳ רש״י דשמירה פחותה דש״ח היינו נעילה כראוי והיינו דאמרן בסוגיין דלר״מ סתם שוורים לאו בחזקת שימור הילכך כל שלא נעל כראוי מקרי פשיעה ומשו״ה תם חייב עד שיעשה שמירה פחותה דהיינו לר״מ שמירת ש״ח שהיא נעילה כראוי וכתב רחמנא ולא ישמרנו להוסיף שמירה מעולה של ש״ש במועד וילפינן תם ממועד, משא״כ לר״י שמירת נזקין דהיינו נעילה כראוי היינו שמירת ש״ש דסתם שוורים בחזקת שימור וסגי בשמירה פחותה דש״ח דהיינו דלת שאינו עומד ברוח מצויה חזק ומסתמא שמירה פחותה כזו עושין בני אדם לבהמתם וחייבה תורה בתם עד שיעשה שמירת ש״ש שהיא נעילה כראוי ומינה דלא ישמרנו היינו נמי נעילת ש״ש דהיינו נעילה כראוי וגלי קרא לזה ולא לאחר דליכא למימר דבתם סגי בשמירה פחותה דא״כ חיוב בתם היכי משכחת דמסתמא כולן עושין שמירה פחותה דש״ח אלא ודאי ה״ק קרא דבתם לא סגי שמירה מעולה דנעילה כראוי הנקרא שמירת נזקין והיינו דמסיק ר׳ אלעזר דאליבא דר״מ דס״ל נעילה כראוי היינו שמירת ש״ח מסר שור תם לש״ח פטור בין שהזיק או הוזק דכלתה שמירתו כשנעל כראוי משא״כ בש״ש אם הזיק פטור בשמרו שמירת נזקין ואם הוזק חייב דנעילה כראוי פחותה משמירת ש״ש לדעת ר״מ. משא״כ לר״י דנעילה כראוי חשיב שמירת ש״ש הילכך מסר שור מועד לש״ח וקיבל על עצמו שמירת נזקין ושמרו שמירת ש״ח אם הזיק חייב כיון שלא נעל כראוי ואם נטרף פטור דכלתה שמירתו אבל מסר לש״ש ולא נעל כראוי בין הזיק או נטרף חייב.
ולפ״ז היינו נמי דר׳ אלעזר בבבלי לשיטתו כיון דמסיק הש״ס דכל שלא קיבל על עצמו ש״ח שמירת נזקיו ר״ל לנעול כראוי הנקרא שמירת נזקין ה״ז פטור בשמירה פחותה דש״ח משו״ה א״ר אלעזר דמסר לש״ח הזיק חייב הוזק פטור ולזה פריך הש״ס היכי דמי אי שקיבל הש״ח בפירוש על עצמו לנעול כראוי דהיינו שמירת נזקין אפילו הזיק חייב ואי בסתמא אפילו הוזק פטור דכלתה שמירתו. ולזה משני דאיירי שהכיר בו שהוא נגחן דמשו״ה קבל שמירת נזקין ר״ל לנעול כראוי דשפיר לא אסיק אדעתיה לקבל על עצמו לנעול כראוי כדי שלא יוזק וזהו מ״ש רבנו ה״י דכל שקיבל בפירוש שמירת נזקיו חייב כשלא נעל כראוי אפילו הוא ש״ח ושמרו שמירה פחותה ואם פירש שאינו מקבל שמירת נזקיו פטור אפילו הוא שואל משא״כ בסתמא מבואר לעיל ה״ד דש״ח פטור בשמירה פחותה ואינך סגי להו בשמירה כראוי הנקרא שמירת נזקין ואין חילוק בשומרים בין תם למועד אא״כ שאלו בחזקת תם ונמצא מועד דבשומר אדרבה אומר אריה לא שאילי אא״כ הכיר בו שהוא נגחן אז מסתמא מקבל על עצמו נעילה כראוי כשאר שומרים וש״ח סגי ליה בשמירה פחותה אא״כ קבל על עצמו בפירוש לנעול כראוי משא״כ בבעלים אדרבה בתם חייב אפילו נעלו כראוי דריבתה תורה שמירה יתרה לבעלים. (וכל זה לדרך המ״מ וגירסתו אבל לנוסח הכ״מ ולח״מ י״ל דרבנו איירי לעיל ה״ד במועד דגם בעלים סגי להו בנעילה כראוי. ומ״מ דחוק דמאי האי דקאמר דהבעלים חייבין בשמירה פחותה דהא השומר נכנס תחת הבעלים אא״כ אמר בפירוש שאינו מקבל שמירת נזקין כנ״ל ה״י ומחוורתא כגירסת המ״מ והרי הכ״מ עצמו חזר בו בשו״ע וכתב כגירסת המ״מ והסמ״ע תמה עליו ולפי מ״ש ניחא) והבן זה. (יד) אם היה דקל וכו׳. עיין לח״מ. והנה הש״ס מסיק אלא מאי אית לך למימר בששים ה״נ בששים אלמא דלמסקנא אין חילוק בין נזקי גופו לנזקי בהמתו. וכן נראה לדרך רבנו אין חילוק בין קצץ הדקל לליקט פירותיו ואין דברי המאירי מוכרחין.בסיוע פרויקט פרידברג לפרסום הגניזה, מפעל משותף של חברת פרידברג לכתבי יד יהודיים (FJMS) ופרויקט פרידברג לפרסום הגניזה (FGP), לע"נ ר' פרץ ב"ר מרדכי יהודה פרידברג ז"ל, נלב"ע י"ד כסלו תשס"ג לפ"ק, תנצב"ה. הונצח ע"י בנו וכלתו, דוב וגיטל חיה פרידברג, טורונטו

הערות

Rambam

Peirush

כותרת הגיליון

כותרת הגיליון

Are you sure you want to delete this?

האם אתם בטוחים שאתם רוצים למחוק את זה?

Please Login

נא להתחבר לחשבונכם

Login!כניסה לחשבון